岳彩申：民间借贷的激励性法律规制

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本文摘编于岳彩申：《民间借贷的激励性法律规制》，《中国社会科学》2013年第10期。本文为其删减版，注释已省略，内容也进行了精简处理，完整版欢迎点击阅读原文查看。

全文共6105字，阅读时间约15分钟

〔作者简介〕岳彩申，西南政法大学教授，博士生导师，西南政法大学副校长，西南政法大学经济法研究中心主任、西南政法大学金融创新与法制研究中心主任，教育部哲学社会科学重大课题招标项目首席专家，“两江学者”。

摘要：理论范式的选择与制度的优化设计是民间借贷法律制度创新的核心,也是民间借贷法律治理的关键。长期以来,我国法律主要依赖禁止、限制、打击等命令控制型法律治理模式,规范民间借贷行为。这些传统的法律规制方法在市场经济条件下不能有效引导民间资本优化配置,也难以防范民间借贷可能产生的风险,存在明显的失灵现象,削弱了民间借贷治理的效果。从法律制度的整体架构分析,规范民间借贷必须正视我国民间借贷的现实发展状况,充分考虑其信息约束条件的双重性,转变民间借贷法律治理的传统思维,引入激励性规制的理论范式,以建立信息不对称条件下的多方合作博弈机制为核心,选择市场准入、区域竞争、税收减免、价格上限、信息保护、主体身份转换等激励规制工具,优化法律制度设计,构建差异化、多样性的规制机制,形成科学的法律激励结构。

关键词：民间借贷；金融风险；制度激励；政府规制；

进21世纪以来，随着我国社会经济的发展和金融体系结构的调整，民间借贷日趋活跃，逐步走向组织化、专业化、跨区域化和职业化。在拓宽融资渠道和推动经济发展的同时，民间借贷的风险传递性和扩散性越来越强，影响着国家的宏观调控、资源配置、产业发展、区域经济安全乃至社会稳定。近年来，受金融危机和宏观调控的影响，温州、鄂尔多斯等地爆发民间借贷案件，涉及大批企业，尤其是中小企业，严重影响当地的经济发展和社会稳定，客观上反映了民间借贷风险的危害性。

本文以法律制度的优化设计为核心，立足我国民间借贷特殊的信息约束条件，探讨构建民间借贷激励性法律规制的理论范式、规制方法、核心机制和规制工具的改进。

一、特殊信息约束条件下的法律规制

民间借贷法律规制的前提条件是规制机构需要大量信息用来监督法律法规的执行情况，但民间借贷特殊的信息约束条件迄今没有很好地融入我国法律制度的设计和实施中，不仅导致传统法律规制失灵，而且对法律规制提出悖论性难题。

（一）信息不对称条件下的传统法律规制

我国现行民间借贷法律规制属于传统的命令控制型（也称压制型），其设计与实施没有考虑信息约束条件，缺少克服民间借贷信息不对称的制度安排。借贷主体间的信息不对称引发市场失灵，隐藏了市场难以解决的信用风险。规制机构与借贷主体间的命令控制关系加重了规制的信息不对称，民间借贷为了逃避法律控制会利用交易信息优势转入“地下”，导致法律规制出现低效率甚至无效率，积聚并隐藏了监管部门难以发现的金融风险和社会风险。

我国现行民间借贷法律制度主要是按照公共利益规制理论设计的，以维护经济与社会安全为首要目标，以信息完全为假定前提条件，没有考虑民间借贷特殊的信息约束条件和激励功能。在确定规制标准时，简单地将其划分为合法行为与违法行为。在选择治理机制时，要么将其作为普通民事行为放任不管，要么将其作为扰乱经济社会秩序的行为实行压制和打击，法律治理的功能被简单化并走向两个极端，导致法律规制功能失衡：一是规制功能不平衡。二是规制功能不完备。

从规制对交易成本的影响分析，命令控制型法律规制以强制性规则、禁止性行为模式、严格的法律责任、单向度的价值取向作为制度构成要素，民间借贷的交易范围、方式、程序及主体类型等受到严格控制，市场机制发挥作用的空间被挤压。在信息不对称条件下，借贷主体为了减少法律压制所带来的成本会选择规避法律，因此所增加的法律风险通过利率又转嫁给资金使用人，从而推高民间借贷的整体成本，导致法律规制进一步偏离效率及安全目标。

（二）信息约束条件双重性对法律规制的影响

在与社会经济发展的相互作用中，民间借贷与个人经济发展有密切联系，具有内生性和自发性。信息约束条件呈现借贷交易的信息对称与不对称并存，交易信息相对完全与规制信息极不对称并存的双重性，对法律规制产生了比较复杂的影响。

一方面，民间借贷交易前的信息是相对完全的。国内学者的研究认为，民间借贷可以利用私人信息，较好地解决逆向选择和道德风险问题，降低交易和契约执行的成本。民间金融机构的产生实际上是对金融市场信息不对称的一种自然反映，能充分利用本地区的信息存量并克服信息不对称。这种交易前的信息优势促进了民间金融资源的优化配置，成为民间借贷不断发展的重要原因，但同时又成为民间借贷逃避监管的便利条件，加大了法律规制的难度。

另一方面，在两种情况下民间借贷信息又是不对称的：

第一种情况存在于借贷当事人之间。规制经济学认为，信息优势方对信息的垄断是产生信息不对称的重要原因。当资金贷出后，借款人出于自身利益的考虑具有垄断某些真实信息的动机，民间借贷因缺乏完善的信息反馈和跟踪系统，出借人对借款人的事中和事后监督比较困难，双方间的信息很可能存在不对称。

第二种情况存在于借贷主体与规制机构之间。由于民间借贷主体的信息主要是人格化的个人信息，属于典型的私人信息，借款人出于便利、快速及保密的需要，通常采取比较自由和隐秘的交易方式，不对外披露借贷的真实信息。

受信息约束条件双重性的影响，民间借贷交易的信息优势在减少交易中的逆向选择和道德风险的同时，也加剧了市场分割，信息约束条件的变化又会诱发规制中的道德风险和逆向选择，为法律规制提出两个悖论性难题：一是民间借贷需要法律规制，某些方面需要比正规金融更严格的规制，但又不能给法律规制提供完全的信息。二是民间借贷规制需要一定量的公共信息，但民间借贷信息具有极强的私人性。

信息约束条件的双重性进一步加剧了风险的积累，不仅放大了民间借贷的负面效应，而且加重了规制失灵。面对民间借贷信息不对称的双重性及社会网络关系的新变化，法律规制在解决规制信息不对称问题的同时，还必须解决借贷交易存在的信息不对称问题，以及借贷交易前的信息完全性对规制所带来的不利影响，面临着无法回避的选择。

二、激励性法律规制的有效性

面对信息约束条件双重性提出的悖论性规制难题，解决问题的出路不是修补传统的规制模式，而应该寻找新的规制理论和制度建构。

在民间借贷信息约束条件双重性的前提下，解决逆向选择与道德风险问题有两种法律治理途径：一是通过政府强制性措施阻止逆向选择和道德风险，消除信息不对称可能带来的影响；二是设计出一个激励相容机制诱使借贷主体选择法律许可的行为。

激励性法律规制在克服公共利益规制和部门利益规制缺陷的基础上，以信息不对称作为制度设计的前提，以优化机制设计和不同规制工具的运用为中心，通过向民间借贷主体支付信息补偿（租金）以获得更多信息，公众及规制机构依靠更多信息对规制的设计、实施等作出更为客观的分析和评估，在此基础上决定规制机制并实施规制行为，减少因信息不对称而产生的逆向选择和道德风险。

激励性法律规制能够更好地发挥市场机制的作用，有效降低民间借贷的交易成本。为了支付合理的信息租金，提高借贷主体转让信息和接受规制的积极性，法律通过规定多样的激励措施，给交易主体留下较大自主选择空间，市场配置资源的机制可以更好地发挥基础作用，民间融资的自由目标和效率目标可以得到更好的体现，借贷交易的效率因而得到提高。同时，采用激励性规制可以减少民间借贷的违法风险，交易费用因此进一步降低。

三、激励性法律规制的利益博弈机制

从制度变迁的角度分析，民间金融的存在与发展是正规金融、民间金融及中小企业三类市场主体博弈的结果。民间借贷的法律规制同样是多方利益主体博弈的结果，这成为影响法律规制激励效应的重要因素。

而信息不对称是非正规金融广泛存在的根本原因，将放松规制作为优化我国民间借贷制度设计的单一取向，并不能从源头解决问题。在我国现有条件下，政府规制变迁应当是放松规制与加强规制并重，二者并行推进。应当维持市场自治与国家干预平衡、市场开放与政府规制平衡的状态，建立规制机关与借贷主体在非完全信息条件下的合作博弈制度，确立激励性法律规制的基本框架，单纯地放松对民间借贷的规制或单纯依靠国家强制力的控制，都不是合作博弈的要求。

在各方主体合作博弈的法律机制中，对民间借贷实施激励性法律规制不是简单地给予利益，或单纯提供一些激励措施及政策，而是如何通过权衡激励与成本以及各方在民间金融治理中的博弈状况，建立科学的信息定价机制，提高激励相容度及实施效果。在利益诱导下，私人和企业只有在所期待的利益超过所期待的成本时，才会寻求权利的行使。激励性法律规制的优化设计是在信息租金与激励间进行权衡并做出选择，面临一个两难选择即如何为信息定价：激励必须支付较高的信息成本，降低信息租金则不能提供有效的激励。这是优化民间借贷激励性法律规制的难点之一。

立法机关、监管机构、利益集团与民间借贷主体间的对策性互动及博弈，最终会影响制度设计的选择，并可能出现博弈失败的结果，重新回到简单控制的路径依赖上去。围绕以信息定价为核心的激励相容度而展开的市场主体与规制机构间的博弈，是激励制度优化设计的难点之二。在解决这个难题的对策中，多样化激励机制具有选择性、回应性和引导性，可以较好地解决信息定价难题，弥补立法中博弈失败可能带来的法律缺陷。

如何在利益博弈中实现国家层面立法与地方层面立法的互动，是激励性法律规制设计的难点之三。有关民间借贷规制的立法面临诸多难题，国家层面的立法因利益博弈关系比较复杂，牵涉面广泛，一直没有实质性突破。为了解决民间借贷立法博弈中的难题，构建激励性法律规制，应当在总结地方立法经验的基础上，尽快启动国家层面的立法，形成国家立法与地方立法的互动，在中央与地方的合作博弈中推进民间借贷立法，建立完善的民间借贷法律规制体系，改变目前司法和执法实践中无法可依及脱法裁决的现状。

四、法律优化设计中规制工具的选择

优化民间借贷激励性法律规制的重点，是把激励功能嵌入现有或新设法律制度中，针对不同类型的民间借贷建立选择性的多样化激励机制，奠定民间借贷主体自主选择的制度基础。

（一）准入条件的设置

在法律上给予民间借贷获得合法地位的机会并通过市场准入条件设置，引导民间借贷从地下转向地上，是减少信息不对称并对其实施有效规制的前提条件。

按照激励与约束平衡的原则，在设定准入条件时应当重点考虑以下要求：第一，严格划定违法与非法的界限。在立法上明确列举被禁止的行为，其他民间借贷行为均属合法行为。第二，按照分类治理的原则，对不同借贷主体设定不同的进入条件。对于民事性借贷，可以不设任何准入条件，完全放开；对于经营性的借贷，较为宽松的准入条件具有支付信息租金的作用，可参考有关小额贷款的规定设置相应条件，激励经营性民间借贷进入法律调整的范围。第三，放宽民间借贷市场准入可能会降低对风险的控制，对此可考虑通过加强民间借贷的经营性监管，以防范因放宽准入可能增加的风险。

（二）区域竞争机制

区域竞争作为激励性规制的主要工具，具有信息定价和支付信息租金的功能，可以在两个方面推进各方的合作博弈，促进民间借贷的规范发展。

一方面，通过放宽经营范围限制引导民间借贷根据区域经济的差异性在不同区域开展更加有效率的竞争，具有信息租金支付的效果。通过与区域经济制度和政策相结合，出台依托各地区资源优势和促进竞争的激励措施，建立不同区域间的差别性激励机制，引导民间借贷在不同地区间自由开展竞争，改善区域金融发展的生态环境，实现金融资源在不同地区的有效配置，促进民间资本服务于区域间的协调发展。

另一方面，通过与产业制度和政策结合，引导民间资金在不同行业开展更加有效率的竞争，同样具有支付信息租金的作用。通过立法和制订新政策，开放金融、通讯、能源等垄断且利润较高行业的市场，建立这些领域公平竞争与投资保护制度，引导民间借贷自由进入各个领域的实体经济，建立民间金融资源在不同行业间的有效配置机制，促进民间金融资本服务实体经济发展。

（三）差异化税收减免

在民间借贷的税收制度设计中，可以考虑按照主体行为而不是主体身份实施差异化税收制度。首先，对于纯粹的民事性借贷，因不具有营利性或营利性不明显，可以明确免除其税收。其次，对于商事性民间借贷，因属经营性融资活动，应适当征税。再次，根据民间借贷交易的特征，可通过税收激励手段引导其投向国家鼓励的领域，如对于投向战略性新型产业、绿色环保产业的民间借贷，可以比照正规金融机构的政策给予更加优惠的税收减免或财政补贴。

按照主体行为而不是主体身份实施差别化税收可以发挥三个激励作用：一是增强民间借贷接受法律调整的积极性，解决民间借贷长期脱离法律调整的难题；二是减少民间借贷规制中的逆向选择和负外部性；三是引导民间借贷更多地服务实体经济发展。

（四）多样化利率限制

一是与借贷的法律形式结合起来，区别登记合同和非登记合同。二是与借款的用途结合，区别消费借贷和非消费借贷，采取不同的利率上限。三是与借贷金额结合，区别小额民间借贷与大额民间借贷，规定适用不同的利率上限。四是与借贷的期限结合，区分短期借贷与长期借贷，规定适用不同的利率。

差异化利率限制嵌入了激励性规制的引导功能，与借贷交易的基本内容结合在一起，更加符合民间借贷的现实特点，作为价格工具也更加丰富和具有可操作性，是民间借贷规制中比较有效的信息定价机制。

（五）大额借贷登记

登记作为转让信息的制度安排不必强制性地适用于所有民间借贷，应以大额民间借贷为适用对象，并对登记主体实施差异化的利率上限、税收减免及债权保障，可以产生较好的效果。

作为对登记主体的激励（给予信息租金），登记后的大额民间借贷可以在法律上享有三项权利：更高的利率浮动权、税收减免优惠和优先受偿权。同时，对大额借贷主体的隐私权提供充分的法律保护，防止民间借贷主体以外的人采用不正当手段获取大额民间借贷的信息，并禁止登记机构对外披露大额民间借贷的信息（但不包括民间借贷的统计信息等）。

（六）主体身份转换

在信贷市场中，因为金融业实行特许经营制度，不同主体类型的发展空间存在明显差别。民间借贷主体出于发展的需要，不仅希望用自己的资本金从事放贷行为，更希望有机会转制成为银行业金融机构，能够通过公开吸收公众存款扩大经营范围。按照业务层次不同，金融市场主体从低级到高级大致可以划分为三类：只贷不存的放贷人、可以吸收大额存款并且放贷的金融机构、可以自由吸收各类存款并且放贷的金融机构（即银行）。参照发达国家金融市场发展的规律，建立多层次信贷市场是我国金融市场发展的基本方向。在这个方向下，应当为低级机构向高级机构转换提供正式制度安排，激励各类主体按照更高的法律标准严格守法经营，为转换主体身份奠定基础。

五、结语

民间借贷法律规制的重要目标之一是防范其可能带来的经济风险和社会公共性风险，在优化我国民间借贷激励性法律规制的机制时，尽可能综合使用经济性规制方法与社会性规制的方法，选择有效的法律规制工具，促进民间借贷正面效益和价值的实现，守住不发生区域性金融风险的底线。当然，规制效果并不仅仅取决于制度设计，还取决于其他许多因素（如个人破产制度、债权司法保护制度、担保制度、利息计算制度、政府债务制度等），都需要从理论上开展更加深入的研究。

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责任编辑：金今

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今